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司考主观考题命题规律与分析

2011-04-12 来源: 法律教育网

  司考主观考题命题规律与分析,很多考生都在抱怨:“民法题做不对的原因不是我们对知识的掌握不到位,而是试题的语言表达不到位——都是生活语言,不像是民法专家出的题,倒像是普通老百姓在发牢骚,捉摸不透命题人要说什么事,所以就很难得分。”这些抱怨表明考生不明白命题人的用意,不了解司法实践!

  作为法律工作者,面对的基本上都是普通老百姓,他们的法律素质不高。他们向你表达一个事实时基本上用的都是生活语言或者一些错误的法律术语或者连基本的生活语言都说不完整。法律工作者就应当有能力将这些生活语言、错误的语言转化成法律语言,进行法律专业分析,进而得到法律推理的要素并得到准确的法律适用结果。这应当是一个法律工作者必备的基本素质,是司法实践的基本需要!司法考试的目的是选拔高素质的法律工作者,这就要求考试题能体现这一目的:考查考生的实践操作能力。试题语言生活化的理由是很充分的,不要盲目抱怨,应当正确面对。

  在一定意义上讲民法学就是民事法律关系学。民法对社会生活的调整就是通过建立具体的民事法律关系来实现的。民法赋予人们大量的权利同时也规定了大量的义务,而这些民事权利义务只有在具体的法律关系中才有现实意义,离开民事法律关系无从谈起“某人”的民事权利义务。大家要学会能在纷繁复杂的案例中抽丝剥茧,把案例中的民事法律关系一层一层地搞清楚,能够正确认识这些法律关系,确定法律关系的性质。然后再从该民事法律关系的主体、客体、内容和法律关系的变动等角度出发,进而能够确定民事法律关系主体的具体权利义务,民法案例中的问题也就顺利解决了。可以说司法考试考民法案例实质上考的是民事法律关系。没有民事法律关系的概念和意识是不能学好民法的!所以对民法案例分析的法律思维方法为:法律关系定位和请求权比较。

  大多数考生都认为死啊看哦民法案例题(含选择题)很难得分,失分的原因“不是知识不会,而是角度不对”,这是广大考生普遍存在的问题,原因是考友们没有掌握民法案例分析的法律思维方法!我们曾戏言民法的试题特点是“一看都会,一做基本不对”,也经常强调民法题的陷阱特点是连环陷阱,即“刚刚走出你的布局,却又落入你的陷阱”。这些都是感性的认识,理性的认识是没有掌握民法案例分析的法律思维方法。[法.律教育网整理]我们做刑法案例题时就习惯地从“犯罪竞合”、“转化犯”、“数罪并罚”等思维角度去思考问题,而我们绝大多数人作民法案例题时就没这些思维角度。其实民法案例题也存在“犯罪竞合”(民事法律关系重叠)、“转化犯”(民事法律关系变动)等问题。正是由于民事法律关系复杂才会造成很多考生对民法试题有共同的感觉“一看都会,一作基本不对”,“背会了法条作不对题”。民法案例中的民事法律关系极为复杂,表现为以下两个方面:

  1.民事法律关系重叠(竞合、交叉):

  所谓的民事法律关系竞合是指同一法律事实引起多重法律关系发生,且这些法律关系具有“同向性”。如担保物权的竞合。

  所谓的民事法律关系交叉是指同一法律事实或多个法律事实引起多重法律关系发生,且这些法律关系具有“异向性”。如发生抵销的情形。

  民事责任是违背民事义务的法律后果和强制实现的方式,体现为制裁性。从一定意义上讲民事责任是民事义务的代名词。民事责任的竞合实质上是民事法律关系的竞合。

  2.民事法律关系变动:民事法律关系是动态的,存在产生、变更和消灭的过程,要以动态的眼光看待民事法律关系。法律关系变动的主要情形:

  (1)合同无效或被撤销引起的法律关系变动,变动为:

  ①不当得利之债或侵权(含缔约过失责任)之债;

  ②不当得利之债和侵权(含缔约过失责任)之债。

  (2)合同解除引起的法律关系变动,变动为:

  ①不当得利或侵权之债(违约责任);

  ②不当得利和侵权之债(违约责任)。

  (3)形成权带来的法律关系变动。

  (4)当事人协议变更。

  (5)效力待定行为引起的法律关系变动。

  “法律关系定位和请求权比较”法的理论基础。民事权利和民事义务只有在具体的民事法律关系中才有确定的内容,这是“法律关系定位”的目的。所以分析民法案例首先应当找出本案中每一个主体承载多少具体的法律关系,这就存在法律关系重叠(竞合或交叉)问题。当今社会是权利本位社会,法律的目的是最大限度地保护每个人的权利,这是“请求权比较”的理论基础。当法律关系重叠导致一个主体对另一个主体享有多个请求权时,应当选择对权利人最有利的、权利救济最充分的请求权作为案例分析的出发点(实践中不但要实现权利的最大化,还要考虑举证责任和举证能力,应试案例分析一般不作此考虑)。

  我们认为应对民法案例分析最好的方法是“法律关系定位和请求权比较”法。这里所称的“请求权”是指主体可以主张行使的民事权利,能够请求司法保护的民事权利。下面就详细介绍一下这种方法。

  “法律关系定位和请求权比较”法分析民法案例的具体过程:

  第一步:法律关系定位。按照法律关系形成的条件(法律规则的存在和法律事实的发生)找出案例中主体之间具体有多少个法律关系,区分不同的法律关系(找到法律关系的竞合或交叉);确定法律关系之间的承接过程,看一看有无法律关系变动的现象。

  第二步:请求权比较。根据法律规定具体分析每个法律关系的内容,看一看每一个法律关系中相应的请求权是否成立及其内容。将多个竞合的请求权进行比较,选择对主体最有利的请求权作为案例分析的出发点,进而确定当事人之间的权利、义务,得出明确的法律适用结果。

  “法律关系定位和请求权比较”法分析民法案例的示例:

  例1:(任选)甲因放假回家,将电脑交由乙保管,双方约定保管期间为两个月,保管费为30元(双方对保管费的支付期限未作约定)。请问以下说法中正确的是( )?

  A.甲有权提前领取电脑

  B.甲应当在领取电脑时支付保管费

  C.甲拒不支付保管费,乙对电脑享有留置权

  D.甲拒不支付保管费,乙可行使同时履行抗辩权

  第一步:法律关系定位

  第一重法律关系:甲乙之间是保管合同关系,按照保管合同确定当事人之间的权利义务。

  第二重法律关系:甲乙之间形成了留置担保物权法律关系,按照留置权的内容确定当事人之间的权利义务。

  第二步:请求权比较

  第一重法律关系中的请求权:

  (1)甲享有提前领取电脑的请求权。法律依据《合同法》第376条规定:“寄存人可以随时领取保管物。”

  (2)乙享有保管费请求权。法律依据《合同法》第379条规定:“有偿的保管合同,寄存人应当按照约定的期限向保管人支付保管费。当事人对支付期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,应当在领取保管物的同时支付。”

  (3)乙享有同时履行抗辩权(对抗请求权的请求权)。法律依据《合同法》第66条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。[法|律教育网整理]一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”

  第二重法律关系中的请求权:乙享有留置权。法律依据《物权法》第230条规定:“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。”

  第三步:得出本题的答案:ABCD

  说明:在做多项选择题和任意项选择题时,每一个正确的判断都要选择,做单项选择题时则只选一个最佳的判断,案例分析题相当于单项选择题的判断模式。

  例2:(任选)甲因赌博欠债一万元,被人追债,遂向乙借钱。将自己的一块高级进口手表质押给乙。但是甲因为着急忘记带手表,便向乙保证,拿到钱以后马上回家取手表交给乙。后来甲迟迟未将手表交给乙,本案应该如何处理( )?

  A.动产质权成立,当甲不履行债务时,乙就该手表优先受偿

  B.动产质权不成立,但质押合同成立,乙可以要求甲交付手表

  C.动产质权不成立,质押合同也不成立,乙可以直接要求甲偿还借款

  D.动产质权不成立,质押合同不成立,借款合同因为违反社会公共利益无效

  第一步:法律关系定位

  第一重法律关系:甲乙之间是民间借款合同关系,按照民间借款合同确定当事人之间的权利义务。

  第二重法律关系:甲乙之间似乎形成了动产质押担保法律关系,按照动产质押担保合同的内容确定当事人之间的权利义务。但是甲没有交付质物,动产质押合同无效,质权不成立,因为动产质押合同是要式合同。这里质物的交付具有双重效果:一个效果是根据《合同法》第36条规定(当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立)质押合同成立;一个效果是根据《物权法》第212条规定(质权自出质人交付质押财产时设立)质权的设立。

  第二步:请求权比较

  由于只有一个法律关系,不涉及权利比较问题。

  第三步:得出本题的答案:C

  例3:甲将自己祖传的价值10万元的古董交给乙保管。双方约定保管期间为一年,保管费为1000元,期满取古董时给付保管费。其间乙将该古董以12万元的价格卖给不知情的丙,双方钱货两清。应如何保护甲的利益?

  第一步:法律关系定位

  第一重法律关系:甲乙之间是保管合同关系,按照保管合同确定当事人之间的权利义务。

  第二重法律关系:甲乙之间形成了侵权之债法律关系,按照侵权之债的内容确定当事人之间的权利义务。

  第三重法律关系:甲乙之间形成了不当得利之债法律关系,按照不当得利之债法律关系确定双方的权利义务。

  第四重法律关系:甲丙之间形成善意取得法律关系,按照善意取得制度确定双方的权利义务。甲无权请求丙返还古董。

  第二步:请求权比较

  第一重法律关系中的请求权:甲对乙享有古董返还请求权。但由于古董已经被丙取得,该返还请求权在客观上不能实现。(法律不强人所难)

  第二重法律关系中的请求权:甲对乙享有损害赔偿请求权。乙擅自处分甲的古董是侵权行为,应承担赔偿责任,具体赔偿多少钱有待价格鉴定。法律依据《民法通则》第117条规定:“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的,应当返还财产,不能返还财产的,应当折价赔偿。”

  第三重法律关系中的请求权:甲享有不当得利返还请求权。乙取得12万元没有法定的或约定的依据,构成不当得利,应当将该利益返还给甲。法律依据《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”

  第三步:得出本题的答案:按照不当得利之债来保护甲的利益,甲可以取得12万元钱。

  例4:甲、乙签订了一份借款合同,甲为借款人,乙为出借人,借款数额为500万,借款期限为两年。丙为该借款合同进行保证担保,担保条款约定,(法律教|育网整理)如果不能如期还款,丙承担保证责任。丁对甲、乙的借款合同进行了抵押担保,担保物为一批布匹(价值300万),未约定担保范围。

  问题:

  1、设甲、乙之间合同有效,甲与乙决定推迟还款期限1年,并将推迟还款协议内容通知了丙、丁,丙、丁是否承担担保责任?

  2、设甲乙为一般民事借贷合同,甲、乙决定放弃丁的抵押担保,且签订了协议,但未取得丙的同意。丙、应否承担保证责任?

  3、若甲、乙均为生产性企业,丙、丁的担保的效力如何?

  4、设若甲、乙均为生产性企业,而丙、丁均为无过错,丙、丁是否还承担责任?

  5、设甲到期不能还款,乙申请法院对丁的布匹进行拍卖,拍卖价款为550万元,扣除费用后得款520万元,足以偿还乙的本金、利息和费用。问:丁偿还后,可以向谁进行追偿?

  6、设丁的布匹因不可抗力灭失。现甲不能偿还到期债务,丙偿还了全部债权,丙的追偿权可向谁行使?

  第一步:法律关系分析

  第一重法律关系:甲和乙之间的民事借贷合同关系;

  第二重法律关系:丙与乙之间的保证责任关系;

  第三重法律关系:丁与乙之间的物的抵押担保的法律关系。

  第二步:请求权比较分析

  第一重法律关系中的请求权:甲乙为一般民事借贷关系,合同有效。乙在借款期限届至时有权请求甲归还借款。如果甲乙为企业之间的借贷,则借贷合同无效。依据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》的解释,企业间的借贷合同为无效合同。

  第二重法律关系中的请求权:丙与乙之间的保证责任关系,其保证合同的效力取决于主债权合同的效力。依据《物权法》第172条第1款的规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”因而,若主债权合同无效,从合同的担保合同也无效。

  第三重法律关系中的请求权:丁与乙之间的抵押法律关系。依据《物权法》第187条的规定,动产抵押可以不经登记即生效力。因而,丁与乙的抵押已经有效设立。当然,如果主合同无效,抵押合同也无效。

  第三步:得出本题答案

  1、依据《担保法》司法解释第30条第2款的规定:“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”本题中,还款期限推迟未经担保人的同意,担保人就原合同约定的期间承担担保责任。

  2、甲乙放弃了对丁的抵押担保物权,对丙的保证责任不生影响。依据《物权法》第176条的规定,第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。因而,放弃的第三人的物的担保,并不能免除丙的保证责任。丙仍然须对全部债务承担担保责任。

  3、甲乙为企业间的借贷,合同无效。主合同无效,从合同也无效。因而,丙、丁的担保合同均无效。

  4、主合同无效导致担保合同无效的,依据《物权法》第172条第2款规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”依据《担保法》司法解释第8条规定了主合同无效导致担保合同无效的,如果担保人无过错的,担保人不承担民事责任。(法律教育|网整理)故,丙和丁不再承担担保责任。

  5、债权人乙对丁的担保物权进行优先受偿后,丁只能向最终债务人甲追偿。《物权法》第176条第2句规定,提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

  6、丁的布匹因不可抗力灭失的,标的物不存在,担保物权随之消灭。而保证人丙仍需对全部债务承担保证责任,《担保法》司法解释第38条第2款:“同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”丙承担保证责任后,只能向债务人甲追偿。

  由于民法案例分析方法适用方面的例子不胜枚举,这里就教学中常见且典型的例子给大家列举几个,以期给您启示。
 

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